Durch die europäische Gesetzgebung hat sich der Markenschutz ausgeweitet und das Markenrecht gewandelt. Eine zentrale Frage ist, ob auch Nutzungen außerhalb des klassischen kennzeichenrechtlichen Schutzbereichs rechtsverletzend sein können. Schwierigkeiten treten beispielsweise bei der ornamentalen Nutzung, der firmenmäßigen Verwendung, der vergleichenden Werbung oder der Nutzung im Rahmen von Google Adwords auf. Hierbei steht ein grundlegender Konflikt zwischen den Interessen des Markeninhabers und der Gemeinfreiheit im Raum. Der rechtstechnische Ansatz zur Lösung dieses Konflikts ist die Frage der 'markenmäßigen' Nutzung. Ob diese Voraussetzung für eine Rechtsverletzung ist und was 'Markenmäßigkeit' genau bedeutet, ist umstritten. Auch die Rechtsprechung des EuGH, die sich mit dieser Problematik auseinandergesetzt hat, konnte bisher keine Klarheit schaffen. Stefan Eichhammer entwickelt auf Basis einer gründlichen Analyse des deutschen Rechts vor 1995 und der EuGH-Rechtsprechung eine eigene Theorie. Diese Theorie sieht eine Aufspaltung des Benutzungsbegriffs vor: Für den Identitäts- und Verwechslungsschutz ist eine markenmäßige Nutzung zwingend erforderlich, während für den Bekanntheitsschutz kein solches Erfordernis besteht.
